IntroduçãoO Advogado é, segundo a definição constitucional, “indispensável” à administração da Justiça.
A elevação desta profissão ao status constitucional se deu por força da credibilidade alcançada através da luta de gigantes da advocacia que, nos períodos mais negros e conturbados da vida nacional, a despeito de sua própria segurança, mantiveram incólume seu juramento de grau e lutaram em nome do direito e da Justiça.
Muitos pereceram nesta batalha, mas deixaram o legado de uma credibilidade reconhecida em Texto Constitucional e, mais do que isto, deixaram a “responsabilidade testamentária” para que as gerações que os sucedessem eternizassem a vigilância e a defesa destes direitos conquistados com sangue e bravura. Alguns viraram heróis. Outros viraram mártires. Mas todos nos mostraram a importância da luta pela causa da advocacia.
Desta luta surgiram frutos e, dentre os frutos, o de maior importância talvez seja o que concerne a estipulação de direitos e garantias classistas aos advogados. São as chamadas “prerrogativas profissionais do advogado”.
Vêem dispostas, em sua grande maioria, nos artigos 6.º e 7.º do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n.º 8.906/94), mas não só neles.
A defesa destes direitos sempre foi conturbada. O exercício da advocacia é permeado de embates. Esta é a beleza da profissão: fazer a paz nascer da guerra. E, para que a paz exista, é preciso que se estabeleça a batalha – o processo – e, para que desta guerra, nasça a Justiça e a paz, é indispensável que os guerreiros não se mutilem nem se extingüam na luta, pois novas batalhas deverão ser travadas. Por isto, em última análise, cada vez que se mutilam as prerrogativas profissionais do advogado, destrói-se um pedaço da paz social e constrói-se um pedaço do caos.
Cada violação às prerrogativas profissionais do advogado passa, sem restrições, por no mínimo três constatações. Representa o despreparo do agente que as viola; Desequaliza as forças de combate na luta pela Justiça; E, por derradeiro, e sem exceções, prejudica o sentimento de Justiça, pois torna esta virtude uma artificialidade ineficaz.
A defesa destes direitos passa, necessariamente por duas fases. Sua defesa individual (primária e particular) e sua defesa coletiva (institucional e classista). Trataremos de sintetizar, meramente, os requisitos para a defesa individual das prerrogativas, pois a defesa institucional já vem sendo realizada com Excelência pelo Órgão representativo da classe – a OAB.
Salientamos que o objetivo não é esgotar o assunto e, menos ainda, lançar luzes doutrinárias acerca dos assuntos analisados.
O objetivo é meramente criar uma análise criterizada, através dos posicionamentos exarados pelas Côrtes Superiores, para facilitar a defesa destes direitos. O objetivo é meramente condensar o estudo para que o advogado que se veja coibido por práticas atentatórias às suas prerrogativas, utilize-se deste pequeno manual como roteiro para análises mais aprofundadas. Tem ainda a característica de trazer as matérias consideradas essenciais para a impetração das defesas correlatas, mas não a exaustão de matérias.
Enfim, trata-se de um modesto, mas bem intencionado, roteiro de defesa das prerrogativas, que talvez auxilie os advogados, ou talvez lhes recorde um ou outro argumento importante.
Não é, nem tem pretensões de ser, obra doutrinária ou de estudo, mas meramente, um roteiro de argumentações mínimas a serem efetuadas para defesa destas prerrogativas que, além de interessarem ao advogado enquanto sujeito individual, interessa a própria coletividade, pois representam, em última análise, a reserva de direitos dos defensores do cidadão e, por via lógica do próprio cidadão frente ao Estado.
DA SISTEMÁTICA ADOTADAComo o objetivo do presente trabalho é de formular um manual prático para a defesa das prerrogativas, os tópicos constarão, preferencialmente, na seguinte ordem:
a) – Legislação – (com as normas de aplicação mais comum para a situação analisada);
b) – Da Pertinência Temática da Norma – (com breves apontamentos acerca de visões dogmáticas da norma);
c) – Da Moderna Interpretação da Norma – (com a visão que vem sendo dispensada pelas Côrtes Superioras, no que se refere a norma);
d) – Modelo De Petição – (com a sugestão de estruturação para peças defensivas das prerrogativas);
Tal ordem poderá ser alterada, suprimindo ou acrescendo tópicos, de acordo com o objeto de análise.
Ressaltamos que, dado o objetivo do trabalho (que não é crítico nem dogmático), nos refutaremos ao máximo de criticar ou elogiar qualquer posicionamento da jurisprudência pátria, o que não significa que dele discordamos ou que com ele concordamos. Mas sim, exclusivamente, que aquele posicionamento é majoritário nos Tribunais.
NOTA PARA PUBLICAÇÃO NO SITE INSTITUCIONAL DA OAB/MS Ressaltamos que o objetivo inicial do presente trabalho era criar, conjuntamente com o Presidente da Seccional de Mato Grosso do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Fábio Trad, um manual prático que auxiliasse os colegas advogados nas situações em que, eventualmente, tivessem suas prerrogativas desrespeitadas.
Todavia, referido trabalho era formulado nos raros intervalos de descanso de ambos os pesquisadores (Assessor Jurídico e Presidente da OAB/MS), para que sua redação não prejudicasse os trabalhos realizados junto a Seccional.
Entretanto, dado o agigantamento de medidas atentatórias às prerrogativas profissionais dos colegas, o r. Presidente da OAB/MS entendeu saudável publicar os fragmentos já concluídos deste trabalho para, possibilitar a eventual consulta por parte dos advogados. Bem como, para que, a medida em que fossem acrescendo-se novos tópicos, os mesmos fossem inseridos no Site da OAB/MS;
Diante disto, por determinação expressa do Presidente da OAB/MS, remetemos a parte concluída do presente estudo ao setor de Tecnologia da Informação desta Seccional para que dê cumprimento a determinação e acrescente, na página virtual da OAB/MS, Link com os estudos até aqui realizados.
DA INVIOLABILIDADE MATERIAL DO ADVOGADOLegislação:
Constituição Federal“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”
Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/94)
“Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da justiça.
(...)
§ 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei.”
“Art. 7.º São direitos do advogado:
I – exercer, com liberdade, a profissão em todo território nacional;
(...)
§ 2.º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.”
Obs: Na ADI – 1127, o STF suspendeu liminarmente a eficácia da expressão “ou desacato”, da previsão constante do § 2.º, do art. 7.º, da Lei 8.906/94;
Código Penal“Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou seu procurador;”
Da Pertinência Temática da Norma
Deve-se ter em conta que a inteligência da norma (constitucional e infra-constitucional) que confere a imunidade ao advogado, não deve ser analisada, meramente como uma prerrogativa classista. É, antes disto, uma norma protecionista dos interesses da própria sociedade democrática que, em última análise, é a grande beneficiada com esta imunidade.
O termo “advogado” é originário do Direito Romano e decorre da junção dos vocábulos latinos “ad” e “vocatus”. Ou seja, aquele que é chamado para falar em nome de outro. Da própria origem da função, bem como de sua natureza, exsurge o interesse público de manter a incolumidade e a inviolabilidade de sua liberdade de expressão.
É que o advogado, quando exerce sua função, atua em nome do cidadão. Fala em nome dele. E, para a construção da Justiça, é indispensável que esta “voz” do cidadão seja livre e desprendida de temerosidades. Por isto, quando o advogado debate, sua preocupação deve pautar-se pela demonstração de suas razões, independentemente se esta demonstração é agradável ou não à parte adversa ou a qualquer agente do processo. Isto é necessário para que se dê, eficazmente, aplicação à ampla defesa e ao contraditório.
É óbvio que tal imunidade não autoriza (nem poderia) que o advogado ofenda gratuitamente quem quer que seja. A imunidade há de ser analisada em cotejo com a matéria discutida no feito e deve, mesmo que distantemente, guardar correlação com a tutela pleiteada ou com a matéria jurídica discutida. Quando o advogado deixa de lado o embate jurídico do pleito e parte para o ataque pessoal desvinculado da causa ou da discussão jurídica, não estará mais acobertado pela imunidade material, pois deixa de agir no exercício da profissão.
Diante da importância da atuação do advogado, reconhecida no próprio Texto Constitucional, tornou-se indispensável conceder a este profissional uma liberdade e uma autonomia de manifestação superior à dos demais cidadãos (desde que no exercício da profissão). Isto porque é exatamente do advogado a incumbência de ser a voz dos demais cidadãos frente à Justiça e, concedendo-se-lhe tal imunidade, os privilegiados são, exatamente, os cidadãos que utilizam-se de sua voz.
DA MODERNA INTERPRETAÇÃO DA IMUNIDADE PROFISSIONALQuando da formulação da Carta Constitucional de 1988, o Eminente constitucionalista Michel Themer, defendeu exaustivamente a inserção do art. 133 no Texto Maior da República. Com a aprovação da Carta Constitucional de 1988, o Egrégio STF decidiu pala recepção da norma inserta no art. 142, I do Código Penal, frente ao novo regramento constitucional.
De então, vigorava naquela Corte o entendimento de que a imunidade do advogado era circunscrita às limitações dispostas no Código Penal, restringindo-se, portanto, ao debate judicial e, circunscrevendo-se à discussão jurídica efetuada, meramente, entre as partes e seus procuradores. Neste diapasão, excluía-se da imunidade conferida ao advogado, a ofensa irrogada contra qualquer ente do processo não envolvido como parte na discussão da causa. A Corte Superior firmou jurisprudência no sentido e que a ofensa irrogada ao Juiz da causa, não estaria acobertada pelo manto da imunidade profissional.
Com a edição da Lei 8.906/94 (Estatuto dos Advogados e da OAB), foi acrescentado no regramento jurídico infra-constitucional, novas garantias acerca da imunidade judiciária do advogado. Com a edição do Estatuto da Advocacia e da OAB, incluiu-se os termos “em juízo ou fora dele”, bem como a figura típica do desacato. Além disto, a nova legislação trazia um complemento significativo às previsões do Código Penal, pois dispunha que a imunidade se aplicava a “qualquer manifestação” do advogado, desde que “no exercício da atividade”.
Em 06 de outubro de 1994, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1127-8/DF, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), suspendendo 'a eficácia da expressão “ou desacato”, e concedendo interpretação de conformidade a não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária.'
Após esta decisão, o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando, pacificamente, no sentido de que a imunidade profissional do advogado, conferida pela legislação constitucional e ordinária, possui caráter relativo, e deve ser limitada à chamada libertas convinciendi. Pela moderna interpretação da questão, restou superada a Jurisprudência que restringia a imunidade material à discussão judicial, estando abrangido no conceito desta imunidade modernamente, toda e qualquer manifestação do advogado, desde que no exercício da profissão e nos limites do interesse da discussão.
Portanto, atualmente, O Supremo Tribunal Federal vem cimentando o entendimento de que:
Esta suspensa a eficácia da expressão “ou desacato” do art. 7.º, §§ 2.º e 3.º da Lei 8.906/94, dando-se interpretação conforme para não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária (Ação Direta de Inconstitucionalidade 1127-8 – Distrito Federal);
“Sob a lei nova, a imunidade do advogado se estende à eventual ofensa irrogada ao juiz, desde que pertinente à causa que defende” (Inquérito n. 1.674-8 - Pará);
“Na hipótese de as expressões tidas por ofensivas serem proferidas em representação penal, na defesa de seu cliente e no exercício de sua profissão, mesmo que em sede de procedimento administrativo, incide a imunidade material do advogado (art. 7.º, § 2.º, da Lei 8.906/94)” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus 82.033-6 - Amazonas);
Modelo de Habeas Corpus Exmo. Sr. Dr. (Autoridade Competente)
O ADVOGADO XXXXX, (qualificação), em defesa das prerrogativas insertas no art. 133, da Constituição Federal, e previstas nos arts. 2.º, § 3.º e 7.º, § 2.º, da Lei Federal 8.906/94, com reforço temático no art. 142, I, do Código Penal, vem, com o costumeiro respeito, interpor
ORDEM DE “HABEAS CORPUS”conforme permissivo expresso no art. 5.º, LXVIII, da Constituição Federal da República, visando o trancamento da ação penal n.º xxxxxxxxxxxx, na qual se nega vigência às normas acima transcritas. Para tanto, requer sejam analisadas, ponderadas e julgadas as razões, de fato e de direito, que passa a expor:
DOS FATOS(Breve síntese dos acontecimentos com destaque e enfoque principal na importância dos termos tidos por ofensivos para o interesse defensivo da causa).
....................................................................................................................
DO DIREITO Ressalta o art. 133, da Constituição Federal da República que:
“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”
Anteriormente à edição da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), os “limites da lei” eram impostos pelas previsões constantes do art. 142, I, do Código Penal, que prevê:
“Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou seu procurador;”
Esta previsão excluía a imunidade material quando fosse proferida em outra instância que não a Judicial, pois trazia a expressa previsão de “ofensa irrogada em juízo”. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou, nesta época, entendimento de que tal imunidade se circunscreveria às partes e seus procuradores, pois o texto legal que então delimitava a abrangência da norma constitucional não previa a amplitude posteriormente adotada pela Lei 8.906/94.
Com a entrada em vigor do Estatuto da Advocacia e da OAB, a delimitação da matéria adquiriu novas nuances e interpretações. Diz o texto da Lei 8.906/94, que:
“Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da justiça.
(...)
§ 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei.”
“Art. 7.º São direitos do advogado:
I – exercer, com liberdade, a profissão em todo território nacional;
(...)
§ 2.º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.”
O artigo segundo, parágrafo terceiro, contentou-se em repetir as previsões expressas no art. 133, da Constituição Federal, sendo que a única diferença entre ambos é a que se refere à parte final de ambas as previsões. Enquanto a Constituição prevê que a imunidade é limitada pela lei, o art. 2.º, § 3.º, da Lei 8.906/94, estipula que a inviolabilidade se dará “nos limites desta Lei”.
A inovação ficou por conta das previsões do art. 7.º, § 2.º, que conferiu uma considerável ampliação normativa aos efeitos da imunidade material.
A princípio, estendeu-se tal imunidade, além das situações onde em tese tenham ocorrido os tipos penais de injúria e difamação, também ao delito em tese de desacato. Atualmente, no que se refere às Autoridades Judiciais, encontra-se suspensa a aplicação desta extensão “desacato”, por força de decisão liminar do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1127-8/DF.
Sob uma segunda ótica, a nova regulamentação normativa, implementada pelo Estatuto da Advocacia, alargou a interpretação da imunidade material do advogado, açambarcando neste conceito “qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele”.
Inserindo a expressão “qualquer manifestação de sua parte”, a lei previu que as manifestações do advogado acobertadas pela imunidade material, não mais estariam circunscritas às partes litigantes, tendo como limitação lógica, à partir de então, que tal manifestação seja decorrente do “exercício de sua atividade”. Além disto, a nova legislação, ao inserir a expressão “em juízo ou fora dele” permitiu a extensão da imunidade material do advogado para situações onde, mesmo fora da sede judicial, o advogado atue no exercício da sua atividade.
Hodiernamente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal vem firmando entendimento no sentido de que a imunidade profissional do advogado, apesar de ser relativa, deve sempre ser respeitada nas situações onde, no exercício de sua profissão, profira palavras que, em tese, pudessem ser ofensivas, mas que, dado ao munus público desenvolvido pelo profissional/advogado, a Lei entende que devem ser toleradas, em nome da consecução de um objetivo maior que é a aplicação da Justiça.
A limitação lógica a tal direito, ainda na interpretação do Supremo Tribunal Federal, deixou de ser vinculada aos preceitos insculpidos no art. 142, do Código Penal, e passou a ser analisada sob o prisma axiológico da Lei 8.906/94. Diante desta nova ontologia, restou superada a visão de que a discussão da causa estaria adstrita às partes envolvidas, bem como que tal discussão somente poderia ser procedida no processo judicial. Modernamente já é pacífico que a imunidade do advogado não mais depende da pessoa do ofendido, nem da sede onde são proferidos os termos, mas vincula-se tão somente à análise acerca da pertinência temática entre a ofensa proferida e os interesses ou as teses defendidas pelo advogado.
É óbvio que uma profissão (que é indispensável para a administração da Justiça), mas que é construída sob o alicerce da contestação, da irresignação e do protesto, por vezes irá gerar descontentamentos e, talvez até ofensas. Entretanto, a inteligência normativa recomenda que tais descontentamentos devem, em homenagem ao interesse público na manutenção de uma advocacia atuante e destemida, serem tolerados.
Aliás, a exposição não se restringe à classe dos advogados. Todos os operadores do direito, necessariamente, devem possuir, em maior ou menor grau, uma certa tolerância quanto às suas manifestações profissionais. Ora, não pode o Membro do Ministério Público acusar ou fiscalizar temendo ofender sensibilidades. Não pode o Delegado de Polícia, atemorizar-se em seu relatório e deixar de fazer constar dele todos os fatos, mesmo os desabonadores da honra de quem quer que seja. Não pode o Juiz, furtar-se de fundamentar sua convicção por medo da ofensa que dela possa decorrer. E, da mesma forma, não se pode exigir, nem legal nem racionalmente, que o advogado pese, com balança de ourives, os termos de sua defesa ou de seus protestos.
Todos eles devem ser punidos pelos excessos que cometerem se, extrapolando suas funções, utilizarem-se da função que exercem meramente para ofender ou denegrir. Entretanto, nenhum deles pode ser punido ou responsabilizado se, agindo no interesse da Justiça, tiver ofendido quem quer que seja.
Isto porque, mais do que garantir à parte o direito de ação, a Constituição Federal visa garantir a efetividade da tutela. Sob esta ótica, não basta o mero atendimento burocrático das exigências da Lei, faz-se indispensável que o processo alcance seu objetivo de aproximar-se, ao máximo, da efetividade da Justiça. E isto só se alcança se todos os operadores desenvolverem suas funções com liberdade.
A Jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vem apontando para a indispensabilidade da imunidade material do advogado e, indisfarçavelmente, vem emprestando a consistência que a norma merece.
“Habeas Corpus. 2. Crime contra a honra de magistrado. 3. Ausência de elementos subjetivos e objetivos dos crimes de injúria, calúnia e difamação. 4. Representação de advogado dirigida à Comissão de Prerrogativas da OAB. 5. Defesa de supostas prerrogativas profissionais. 6. Ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. 7. Necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais. 8. Precedente. 9. Ordem deferida.” (HC 82.992-9/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma-STF, j. 20.9.2005, v.u., Ementário n.º 2209-2, D.J. 14.10.2005);
“Ementa: Crime contra a honra: imunidade profissional do advogado: compreensão da ofensa a Juiz, desde que tenha alguma pertinência à causa.
1. O artigo 7.º, § 2.º, da L. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) superou a jurisprudÊncia formada sob o art. 142, C. Penal, que excluía do âmbito da imunidade profissional do advogado a injúria ou a difamação do juiz da causa.
2. Sob a lei nova, a imunidade do advogado se estende à eventual ofensa irrogada ao juiz, desde que pertinente à causa que defende.
3. O STF só deferiu a suspensão cautelar, no referido art. 7.º, § 2.º, EAOAB, da extensão da imunidade à hipótese de desacato: nem um só voto entendeu plausível a argüição de inconstitucionalidade quanto à injúria ou à difamação.
4. A imunidade profissional cobre, assim, manifestaqção pela imprensa do Advogado Geral da União, que teria utilizado expressão depreciativa a despacho judicial em causa contra ela movida.” (Inq. n.º1.674-8/PA, Rel. Para o Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Sessão Plenária / Tribunal Pleno, j. 6.9.2001, Ementário n.º 2117-26, D.J. 01.08.2003);
“Ementa: RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. IMUNIDADE MATERIAL DO ADVOGADO.
Na hipótese de as expressões tidas por ofensivas serem proferidas em representação penal, na defesa de seu cliente e no exercício de sua profissão, mesmo que em sede de procedimento administrativo, incide a imunidade material do advogado (art. 7.º, § 2.º, da Lei 8.906/94).
Está configurado o nexo causal entre o fato imputado como injurioso e a defesa exercida pelo recorrente, faltando, portanto, o elemento subjetivo do tipo. Precedente (HC 813889).
Recurso em habeas corpus provido para trancar a ação penal, restando prejudicado o exame da incompetência da Justiça Militar.” (RO em HC 82.033-6/AM, Rel. Min. Nelson Jobim, 2.ª Turma, por maioria, j. 29.10.2002, Ementário n.º 2148-4, D.J. 23.04.2004).
Este posicionamento vem sendo adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, de forma constante e retilínea, demonstrando a mansidão da interpretação do tema. Não é diferente o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL – RECURSO EM HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA A HONRA PRATICADO NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL – AUSÊNCIA DE DOLO.
O crime de calúnia praticado no exercício da advocacia, como exercício regular de defesa, sem o animus caluniandi, torna atípica a conduta delituosa.
Ordem concedida.” (RHC 10531 – SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 19.03.2001);
“HABEAS CORPUS. ADVOGADO. EXCESSOS EM PEÇAS PROCESSUAIS. INJÚRIA. DIFAMAÇÃO E CALÚNIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. LEI 8.906/94.
1. No exercício do seu ofício, o advogado possui imunidade profissional, não podendo ser processado por eventual cometimento de injúria ou difamação (Lei 8.906/94, art. 7.º, § 2.º).
2. Não obstante a aspereza das palavras tecidas pelo advogado em petição, não há como concluir pela intenção de imputar falsamente qualquer prática de crime ao Magistrado.
3. Pedido de Habeas corpus deferido, para afastar a Ação Penal, por ausência de justa causa.” (HC n.º 18947 – SP – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 29.04.2002);
E, neste processo, a situação ... (Traçar um paralelo entre a imunidade material e a situação discutida)
DO PEDIDODiante de tudo o que se expôs, requer-se o trancamento da ação penal n.º xxxxxxxxxxx, em razão da imunidade material do advogado, pois as declarações tidas por ofensivas foram feitas no interesse das partes e guardam, objetiva e subjetivamente, correlação com o exercício da profissão.
DA INOPONIBILIDADE DO SIGILO DAS INVESTIGAÇÕES AO ADVOGADOLegislação:Constituição Federal “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (EC n.º 45/2004)
(...)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(...)
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”
Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/94)“Art. 7.º São direitos do advogado:
(...)
XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;
(...)
§ 1.º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:
1) aos processos sob regime de segredo de justiça;
2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou requerimento da parte interessada;
3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.”
DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA DA NORMAA função do advogado conta com a tutela estatal, (e até mesmo com proteção legal e constitucional), não por força de privilégios de classe ou favores gratuitos, mas sim porque é interesse imediato da sociedade que referido profissional exerça seu mister com liberdade e independência. Isto porque, ao “instituir” estruturalmente a sociedade, o legislador constitucional entendeu imprescindível resguardar o cidadão da atuação do próprio Estado. E, como as relações jurídico-sociais exigem uma gama de conhecimento técnico razoavelmente amplo, foi necessário conferir aos que possuem tal conhecimento, a legitimação para falar e agir, com as mesmas liberdades que seriam conferidas aos cidadãos. Por isto, ao atuar em uma causa específica, o advogado defende e constrói, sob o ponto de vista universal, a paz social decorrente da satisfatória atuação jurisdicional do Estado.
Para o exercício desta função, torna-se imperioso que o próprio Estado garanta instrumentais mínimos para a atuação efetiva (e não burocrática) da defesa técnica. Para se desincumbir de sua função, o advogado deve ter garantido o direito impostergável de ter ciência plena do que se articula (como prova ou como acusação) em desfavor de seu constituinte.
Trata-se da decorrência lógico-elementar dos princípios do “contraditório” e da “amplitude de defesa” que são, a seu tempo, decorrências lógico-elementares do princípio do “devido processo legal”. Tais orientações principiológicas, analisadas em cotejo com o princípio da presunção de inocência (ou princípio da não-culpabilidade), conduzem ao raciocínio de que o cidadão (parte) tem o direito à defesa, e, mais do que isto, tem o direito de se defender exatamente dos fatos de que é acusado, nem mais, nem menos.
Por outra via, existe o entendimento jurisprudencial, hoje pacificado junto ao Supremo Tribunal Federal, de que os princípios do contraditório e da ampla defesa só têm aplicabilidade em processos, no sentido estrito do termo, não se aplicando, por isto, em procedimentos inquisitoriais. Ou seja, os processos devem resultar em uma condenação ou decisão imediata. Diante deste entendimento, atualmente, vem se pacificando que no inquérito policial não se operam os princípios do contraditório e da ampla defesa, em sua pureza conceitual, pois o inquérito seria a mera colheita de provas para fundamentar a persecução criminal, não havendo em seu íter procedimental a formação de culpabilidade ou a exaração de manifestação de conteúdo decisório.
Apesar de parecer-nos equivocada tal interpretação, o fato é que esta é a corrente dominante, tanto na Jurisprudência, quanto na Doutrina.
Isto significa que, aos procedimentos investigatórios policiais não se aplicam, em sua pureza conceitual, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Todavia, existem direitos que, mesmo nas situações de inobservância do contraditório e da ampla defesa, devem ser respeitados e resguardados, em nome da transparência do agir público e em nome do status dignitatis e do status libertatis do cidadão, que por sua vez, devem ter observância vinculativa em nome da credibilidade da Justiça. Tais direitos são aqueles previstos expressamente na lei, tais como: Direito de fazer-se assistir por advogado, de não se auto incriminar, de manter-se em silêncio, de ter acesso às provas já produzidas, dentre outros.
Não é o objetivo deste modesto “Manual” lançar luzes doutrinárias sobre as questões nele tratadas, mas sim, — meramente — resumir e condensar idéias sobre a defesa das prerrogativas dos advogados. No entanto, com o máximo de respeito e mesmo confessando admiração ufanista pelos defensores deste posicionamento, pedimos escusas para dele discordar. É que, em linhas gerais, não existe possibilidade prática de desvencilhar as provas inquisitoriais das provas judiciais. Nem isto é de interesse da Justiça. É que, mesmo se tratando de procedimento inquisitorial, ao se concluir o Inquérito, às vezes até antes, já se formou na prática, senão uma certeza, ao menos uma ferrenha presunção de culpabilidade do indiciado.
Ora, cremos que o devido processo legal, até por seu radical principiologico-constitucional, extrapola a relação travada estritamente intra autos, e lança luzes à própria formação regular do processo. E, para que o processo se forme regularmente, é indispensável que o agir da Jurisdição seja cristalino e transparente e, isto só ocorre com observância estrita do princípio da amplitude de defesa. Óbvio que a discussão é por demais complexa para ser tratada aqui, entretanto, antevendo oposições, devemos ressaltar que, não se defende a existência de “contraditório puro” ou “ampla defesa irrestrita” na sede inquisitorial, entretanto excluir por completo o contraditório e a ampla defesa, não nos parece a melhor solução para equacionar os conflitos que, eventualmente, surjam entre as garantias do cidadão e o poder/dever de punir e investigar do Estado. Ambas as garantias não nos parecem meras exigências processuais, mas decorrem da própria jurisdicionalidade das inter-relações e, como tal, extrapolam os limites (iniciais e finais) do processo, açambarcando e acolhendo, além do desenvolvimento regular do processo, os requisitos de natureza pré-processual que possuam vinculatividade imediata com a res in iudicio deducta.
Trata-se, pois, da garantia conferida ao cidadão de que sua liberdade (regulada e restringida pelo pacto social) não será atacada ou ameaçada pelo Estado de forma irresponsável ou leviana. Parece-nos que o contraditório extrapola os estritos limites da discussão intra-autos e acoberta a própria possibilidade (e viabilização) fática para sua aplicação efetiva. Identicamente, não nos parece que a ampla defesa esteja restrita à discussão processual da causa, senão que trate-se de uma orientação (natureza jurídica dos princípios) apontando que na situação de embates naturais da análise jurídica dos problemas, deve-se sempre, privilegiar ao máximo e estender ao limiar, a liberdade da parte no exercício da sua defesa (seja pessoal, seja técnica).
Óbvio que não se defende, nem isto seria razoável, que as investigações devam ser públicas, ou que não possam transcorrer em sigilo (inclusive – e principalmente – em relação ao próprio investigado). Entretanto, a distância entre o sigilo das investigações (seja no suposto interesse da privacidade do indivíduo, seja no interesse da investigação) e a tese de que o processo penal poderia se basear em provas colhidas, por autoridade pública, sem observância ás garantias fundamentais do processo, é por demais extensa.
Neste ponto parece-nos que a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encontrou um posicionamento paliativo para justificar o posicionamento que vem adotando, não reconhecendo a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito, mas também, não afastando completamente seus efeitos. Já foi decidido, naquela Corte, que o sigilo (quanto ao advogado da parte e quanto a ela própria, por derivação), deve se abster à preparação e colheita da prova. Após sua formação, entende o Supremo que a prova já constitui documento e, como tal, deve vir aos autos do inquérito o qual deve ser conhecido pelo advogado e pelo indiciado.
Isto, em tese, seria uma solução. Entretanto, na prática, o que ocorre é que, as autoridades policiais utilizam-se do argumento de que o documento ainda não estaria concluído, sempre que pretendem sonegar seu conhecimento à parte.
É óbvio que se o Inquérito Policial fosse operacionalizado em sua forma conceitual pura, e sem os 'desvios' que infelizmente ocorrem, tais equívocos não aconteceriam. Entretanto, a experiência comum ensina que, ao se instaurar um procedimento investigatório, o que se busca via de regra não é investigar, mas confirmar culpa. Poucas são as situações onde o Inquérito Policial é movido de forma desvinculada de um prévio Juízo de culpabilidade. Poucas são as investigações que começam sem um prévio “culpado”.
E a não operacionalização do direito de defesa (obviamente restringido pela própria natureza do Inquérito), já nesta sede, gera, na prática, uma mitigação indevida ao devido processo legal. Isto porque, psicologicamente as autoridades policiais buscam comprovar suas suspeitas, não investigar os fatos. E, às vezes de forma inconsciente, às vezes conscientemente, deixam de registrar ou colher provas que contrariem aquela primeira convicção e, com isto, geram um prejuízo à parte que, via de regra, não poderá mais ser sanado na via judicial.
A nosso sentir, os princípios do contraditório e da ampla defesa são, reconhecidamente, derivações do princípio do devido processo legal. Entretanto, este último princípio (due process of law), não se resume a aqueles outros, embora tenha neles suas principais ramificações. Mesmo em situações, como as do inquérito, onde o contraditório e a ampla defesa sofrem mitigações naturais (o que não significa que não devam ser observados), subsiste a necessidade, esta impostergável, de desenvolvimento regular da relação processual, procedimental ou investigatória, tudo em homenagem à formação hígida do futuro processo por força vinculativa do devido processo legal.
Ora, o Mega-Princípio do due process of law não se trata de mera orientação relativa à forma de desenvolvimento do processo. Ao contrário, traz uma considerável carga de delimitação à actio do Estado, exigindo deste a obrigatoriedade de formar o processo dentro dos padrões ontológicos inscritos na Constituição Federal.
Desta forma, mesmo que se reconheça a inaplicabilidade dos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa no Inquérito (do que discordamos veementemente, mas dado a natureza do trabalho a que nos propusemos, consideramos como interpretação majoritária), não se pode defender que este procedimento também escapa das limitações impostas pelo devido processo legal, pois, apesar de não se constituir em processo, o Inquérito tem o fim precípuo de formação prévia de conceito de culpabilidade (mesmo que relativo) para autorizar a mitigação do princípio da não culpabilidade e, como tal, mesmo sendo procedimento investigativo prévio, o Inquérito é parte integrante (com função formadora e propulsionadora) do processo futuro. Portanto, não observar nesta fase (inquisitiva) a orientação do devido processo legal, significaria admitir que a semente impura poderá gerar a árvore pura. Seria admitir que o devido processo legal só deve ser respeitado a partir de determinado momento.
Entretanto, como o presente trabalho buscar condensar a defesa das prerrogativas, dentre elas a de obter acesso às provas coligidas aos autos, em investigação ou processo que corra sob o manto da sigilosidade, deixemos de lado a discussão acerca das limitações do contraditório e da amplitude de defesa e passemos a analisar os fundamentos que, pacificamente, orientam no sentido da inoponibilidade de sigilo dos autos ao advogado.
DA MODERNA INTERPRETAÇÃO DO SIGILO PROCESSUAL E PROCEDIMENTAL.Conforme nos referimos acima, a Corte Superior vem firmando entendimento de que, malgrado não haja aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa em sede inquisitorial, existem direitos mínimos do indiciado, previstos na legislação, que devem ser respeitados mesmo durante a investigação.
Dentre estes direitos, destacamos neste capítulo o relativo à inoponibilidade do sigilo das investigações à parte e ao seu defensor constituído. Isto não quer dizer, obviamente, que as investigações devam ser antecipadas ao defensor constituído ou à parte, ao contrário, não existe direito em conhecer as medidas investigativas, mas sim as provas colhidas pela investigação. Desta forma, garante-se a efetividade das investigações — que transcorrerão em sigilo (inclusive quanto à parte e seu defensor) até a colheita e documentação da prova, — entretanto, colhida a prova, deve cessar imediatamente tal sigilo, pois a partir de sua produção, a prova já constitui elemento formador dos autos investigatórios e, a partir de então, sua sonegação à parte trata-se de irregularidade e de desrespeito aos direitos da parte e às prerrogativas profissionais do advogado.
É de se ressaltar que a Constituição Federal garante ao acusado (ou indiciado) a assistência técnica do advogado (art. 5.º, LXIII). Portanto, manter o sigilo das provas coligidas ao Inquérito Policial, tornaria esta previsão oca e vazia, pois a assistência técnica só poderá ser prestada se o profissional tiver ciência das provas coligidas e inseridas no Inquérito.
Da mesma forma, não é facultado à Autoridade Policial (ou mesmo Judicial) determinar um fração de provas que deverão ser mantidas em sigilo na investigação. O direito da parte em ter ciência dos autos de investigação não pode ser fracionado, pois isto importaria em transferir do advogado para a autoridade a análise discricionária de qual (ou quais) elementos de prova, interessam à defesa técnica do indiciado.
A Jurisprudência da Corte Suprema vem pacificamente interpretando a matéria sob a seguinte interpretação:
1) – É inoponível ao advogado do indiciado o sigilo das investigações, em relação a seu direito de ter vista dos autos; (HC 87827/RJ)
2) – Não Se aplicam no Inquérito Policial as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório; (HC 87827/RJ)
3) – A despeito disto, o indiciado possui direitos fundamentais no curso do inquérito, entre os quais o de permanecer calado, o de não se incriminar e o de fazer assistir-se por advogado; (HC 87827/RJ)
4) – O advogado possui a prerrogativa profissional de acesso aos autos do Inquérito Policial (art. 7.º, XIV, da Lei 8.906/94); (HC 87827/RJ)
5) – O conflito entre o interesse no sigilo das investigações e a prerrogativa de acesso aos autos, deve ser resolvida em favor desta última, em razão da amplitude do texto legislativo que não previu restrições para o exercício do dirito de acesso aos autos; (HC 87827/RJ)
6) – O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente a interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em consequência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. (HC 87827/RJ)
TODAVIA:
7) - “49. A partir daí é que o em. Procurador-Geral da República propõe limitar-se o acesso do advogado 'às peças que digam respeito, exclusivamente à pessoa do investigado'.
50. O Alvitre é bem inspirado, mas não resolve o problema, porque transfere do advogado para a autoridade policial selecionar o que, dos autos do inquérito, interesse a orientação do cliente.
51. A conciliação dos interesses da investigação e do direito à informação do investigado nasce de outras vertentes.
52. A primeira é a clara distinção, no curso do inquérito policial, daquilo que seja a documentação de diligências investigatórias já concluídas – que há de incorporar-se aos autos, abertos ao acesso do advogado – e a relativa a diligências ainda em curso, de cuja decretação ou vicissitudes de execução nada obriga a deixar documentação imediata nos autos do inquérito.
53. 'A investigação' – observa com acuidade Jacinto de Miranda Coutinho – 'respeitados os direitos e garantias individuais (...), não pode ser controlada ex ante. Não teria sentido, v. g., a autoridade policial comunicar aos eventuais interessados que irá perquirir pela vida particular de um suspeito. Mas o inquérito policial não é só isto. Ele é muito mais, ou seja, carrega consigo o segundo momento, aquele da produção da prova e, assim, da introdução no procedimento dos elementos de reconstituição do fato apurado.” (Trecho do voto do Exmo. Ministro Sepúlveda Pertence no HC 82.354/PR)
Modelo de Mandado de Segurança Exmo. Sr. Dr. (Autoridade Competente)
CLIENTE DO ADVOGADO, (qualificação), vem, através do seu procurador infra firmado, irresignado contra ato de ilegalidade que obliterou o direito líquido e certo previsto no art. 5.º, LXIII, da Constituição Federal da República, interpor
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
conforme o art. 5.º, LXIX, da Constituição Federal da República, e com regulamentação infra-constitucional expressa na Lei 1533/51, e demais legislações, requerendo a análise dos argumentos fáticos e jurídicos que passa a expor:
DOS FATOS(Breve síntese dos acontecimentos acompanhada de prova plena e pré-constituída da violação do direito de vistas dos autos da investigação sigilosa).
.....................................................................................................................
DO DIREITO Ressalta o art. 5.º, LXIII , da Constituição Federal da República que:
“Art. 5.º Omissis.
(...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.”
Da redação deste dispositivo constitucional, salta aos olhos que é garantido ao preso a assistência afetiva (prestada pela família) e a assistência técnico-jurídica (prestada pelo advogado). Em interpretação sistemática da norma encartada neste Inciso, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que, apesar de haver referência expressa ao preso, referidas garantias são extensivas a todos os cidadãos. A interpretação adotada é a de que a Lei Magna faz referência ao preso porque aquele que está em liberdade pode exercer tal direito sem pechas.
É imperioso notar que o arcabouço normativo do Inciso LXIII, do art. 5.º da Constituição Federal da República, impõe a vinculatividade do Estado, no respeito absoluto e na estrita observância ao direito do cidadão (indiciado ou acusado) de ser assistido por advogado.
Óbvio, por outro lado, que tal assistência não é de natureza emocional ou psicológica (sendo esta natureza de assistência notoriamente debitada à família), mas sim, é garantido ao indiciado que ele irá receber, efetivamente, a assistência técnico-jurídica do advogado. E, esta assistência só ocorrerá, plena e satisfatoriamente, se ao advogado for garantido o conhecimento dos elementos de prova colacionados no Inquérito.
E, neste ponto confundem-se, de um lado a prerrogativa profissional do advogado em ter acesso aos autos, e de outro lado o direito líquido e certo da parte em receber a assistência técnica efetiva do advogado, que, por sua vez, só será efetiva se não for coarctada e puder ser exercida em plenitude. Entretanto, tal confusão é facilmente desfeita, ao se levar em consideração que as prerrogativas da profissão do advogado são, mais do que favores da função do advogado, instrumentos para garantir aos profissionais, as armas das quais deve dispor para desincumbir-se do múnus público que lhes confia a Constituição Federal da República (Art. 133 da CF). Exatamente por esta razão, também é direito líquido e certo do impetrante que o advogado que constituiu para defender seus interesses tenha respeitadas suas prerrogativas.
Acerca deste tema, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no HC n.º 82.354/PR, de relatoria do Exmo. Min. Sepúlveda Pertence, justificando a inoponibilidade do sigilo das investigações ao defensor constituído, já pacificou o entendimento de que:
“(...) 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5.º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.”
Neste ponto, trazemos à colação, trecho do brilhante voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, e que pontua e delimita a questão sob a ótica do Egrégio STF.
“(...)
31. Anota o autor citado que a doutrina e a jurisprudência reconhecem ao indiciado direitos fundamentais, entre os quais os de 'assistência de advogado em todos os atos de que participe'; o 'de se entrevistar, pessoal e reservadamente com o advogado, ainda quando colocado em regime de incomunicabilidade' (CPP, art. 21 c/c EAOAB, art. 7.º, III); o 'direito ao silêncio' (CF, art. 5.º, LXIII e 186, V, CPP) e o nemo tenetur se detegere.
32. Desse plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial - , é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia – L. 8.906/94, art. 7.º, XIV:
(...)
34. O conflito aparente de interesses contrapostos, de que partem tais raciocínios, no entanto, mais que aparente, é falso, na medida em que a lei mesma o resolve, em favor da prerrogativa do defensor e contra a oponibilidade ao advogado do sigilo decretado do inquérito.”
E, comentando o art. 5.º, LXIII, da Constituição Federal, assim pondera o Ilustre e Culto Ministro Sepúlveda Pertence, no trecho que, condensadamente, foi inserido na ementa do julgado:
“(...)
41. O dispositivo tem alcance maior que o de sua expressão literal: certo – inspirado claramente na doutrina do Caso Miranda, a garantia é nominalmente endereçada ao preso; mas, no que a ele, preso, assegura, tem como pressuposto que ao indiciado, ainda que solto, também se estende o direito ao silêncio (que tem como premissa o nemo tenetur se detegere) e, no mínimo, a faculdade da assistência do advogado que constituir.
42. Ora – argumentam com precisão os impetrantes –, a assistência de advogado, que assim, pelo menos, se permite, não éa assistência passiva ou emocional, que, desta, se encarregaria a família: o que se pretendeu assegurar ao preso e, pelo menos, facultar ao indiciado solto, foi a assistência técnica do advogado.
43. E – escusado seria dizê-lo –, assistência técnica, não a pode prestar o advogado se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.”
De fato, o art. 5.º da Constituição Federal da República, é claro ao prever que:
“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (EC n.º 45/2004)
(...)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(...)
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”
Existe, neste ponto, uma questão relevante. É que os Tribunais Superiores não reconhecem a incidência dos princípios do contraditório e da ampla defesa em sede inquisitorial. Entretanto, nem mesmo isto retira do advogado o direito de ter acesso pleno aos autos, por incidência do inciso LXIII, do art. 5.º. È que, como exaustivamente ressaltado pelo STF, embora inexista contraditório, deve-se ter em mente a: “...existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio.” (HC – 90.232-4 AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence);
Referido julgamento, em sua ementa, traz lição de importância fundamental para a situação aqui analisada, vejamos:
“(...)
2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial – é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7.º, XIV) da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.
(...)”
De fato, o art. 7.º, do Estatuto da Advocacia e da OAB, prevê expressamente que:
“Art. 7.º São direitos do advogado:
(...)
XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;
(...)”
Portanto, não há tergiversação possível acerca do direito do advogado em ter acesso aos elementos de prova colhidos contra seu constituinte. Neste ponto, transcrevemos trecho de decisão proferida pelo Culto Desembargador do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, Dr. Romero Osme Dias Lopes, no Mandado de Segurança 2007.020984-3, diz ele:
“O advogado, nos termos do art. 7.º, XIV e XV, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), tem direito de 'examinar em qualquer repartição policil, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquéritos, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,podendo copiar peças e tomar apontamentos' (XIV) e ainda 'ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou repartição competente, ou tirá-los pelos prazos legais' (XV).
Os Incisos do artigo supracitado constituem uma garantia ao advogado de acesso irrestrito aos processos tanto judicias quanto administrativos.
(...)
Todavia,a doutrina e a jurisprudência majoritária, são unânimes em elucidar que 'o sigilo não atinge o advogado', sob pena de implicar violação aos sagrados direitos do próprio cidadão de assistência a advogado e até mesmo da ampla defesa e do contraditório, uma vez que o patrono não poderá auxiliar tecnicamente o cliente quando lhe é negado o acesso, de forma irrestrita, do inquérito.
Forçoso concluir nesse sentido, pois as provas atinentes à investigação podem acabar se confundindo, ou seja, as provas referentes a outros investigados poderão atingir ou interessar diretamente aos impetrantes. Assim, a obstacularização aos autos poderá acarretar prejuízo aos impetrantes (periculum in mora). V.g., o que é muito comum é a posterior denúncia em crime de formação de quadrilha ou organização criminosa, o que por si só já justifica o conhecimento de toda a matéria investigada pelos advogados contratados.
Se o procedimento investigatório é uno, ou seja, se as provas adunadas ao inquérito tem relação a todos os investigados e se encontram em um único procedimento, os investigados têm direito a acesso irrestrito aos autos.
(...)
Ademais, permitir que o advogado tenha acesso apenas aos documentos apreendidos com seu próprio cliente, como in casu, é, data maxima venia, reconhecer que há uma imprecisão entre o limite de legalidade e a incerteza da segurança do cidadão diante das investigações policiais (lato sensu). Se o Ministério Público tem o direito de investigar deve evitar o arbítrio do Estado.
E mais: não existe Estado moderno democrático de direito sem respeito às garantias individuais e coletivas; a ordem social não prescinde de liberdade e do respeito às pessoas, mormente o direito a ampla defesa e o devido processo legal (...)
O país somente poderá ser considerado uma democracia quando tiver a coragem de resgatar os direitos das pessoas. E isto através de um Poder Judiciário atento, vigilante e comprometido com o primado das leis. Ao órgão que investiga e ele próprio denuncia, impõe-se não uma vigilância, pois independente e integro que é, não necessita de um censor. Mas, há uma barreira tênue entre o investigar e o respeitar, o acusar e o princípio da inocência presumida. E esta fronteira é a violação de uma norma. O Poder Judiciário é a própria Constituição, presente e concreta.” (últimos grifos nossos).
E, neste processo, a situação ...(Traçar um paralelo entre a legislação e a situação debatida)
DA LIMINARPara a concessão da antecipação liminar dos efeitos da tutela, devem ser verificáveis na situação a presença simultânea do fumus boni iuris e do periculum in mora. Na situação desenhada neste pleito, ambos estão satisfatoriamente comprovados.
A fumaça do bom direito decorre não só da literalidade das disposições legais e constitucionais supra transcritas, como também, da pacificidade que vem se dedicando à interpretação destes textos normativos.
O risco da demora decorre do caráter imediato de dano que, se aguardar momento futuro para ser solucionado, invariavelmente gerará um atentado aos direitos mais fundamentais do impetrante.
Obviamente as questões atinentes à demonstração exauriente da existência do fumus boni iuris e do periculum in mora, só poderão ser verificadas em plenitude, se extraída da análise de todo o disposto na presente peça. Todavia, cumpre-nos destacar, neste momento, que a remansosa e unidirecional jurisprudência indica para a concessão da medida liminar, pois presentes seus requisitos.
DO PEDIDODiante de tudo o que se expôs, requer-se:
1) – A Concessão de Liminar inaldita altera pars, para ...(fornecimento de cópias, concessão de vistas....)
2) - Seja Intimado o membro do Parquet para manifestar-se como custus legis;
3) - Seja notificada a autoridade coatora para, querendo, prestar informações;
4) - Seja confirmada a liminar em sede de análise exauriente para ....
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